Sdělení ve věci změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku

Ministerstvo pro místní rozvoj z pozice Řídícího/Národního orgánu v programech Cíle 2 vydává následující sdělení ve věci změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku

V první řadě by se měl kooperační partner, kterému dodavatel signalizuje problémy s plněním svých smluvních závazků podívat do uzavřené smlouvy (obchodních podmínek).
V obvyklé smluvní praxi jsou často obsažena ustanovení, která upravují zásah vyšší moci a její dopad na plnění smluvních závazků dodavatele (dodat plnění v termínu uvedeném ve smlouvě). Jedná se např. o možnost prodloužení termínu plnění o dobu trvání překážky vyšší moci apod.
Vyšší moc (tzv. vis maior) lze charakterizovat jako určitou neobvyklou a nepředvídatelnou okolnost, která je nezávislá na osobě, která se jí dovolává, a jejichž důsledkům nebylo možné zabránit ani přes veškerou vynaloženou péči. Z této definice je patrné, že nemoc COVID-19 a navazující opatření mající za cíl zabránit jejímu šíření tuto definici naplňují.
Pokud není výslovně vyšší moc ve smlouvě zakotvena, pak se změnou okolností v obecné rovině počítá i zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění, v § 1765 odst. 1, kde je uvedeno: „Dojde-li ke změně okolností tak podstatné, že změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr znevýhodněním jedné z nich buď neúměrným zvýšením nákladů plnění, anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění, má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o smlouvě, prokáže-li, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo se dotčené straně stala až po uzavření smlouvy známou. Uplatnění tohoto práva neopravňuje dotčenou stranu, aby odložila plnění.“
Právo podle předchozího odstavce dotčené straně nevznikne, převzala-li na sebe nebezpečí změny okolností. Stejně tak se není možné domáhat obecné právní úpravy ani obecné úpravy doložky vyšší moci ve smlouvách, které byly uzavírány ve chvíli, kdy se již COVID-19 plošně šířil, neboť nebude splněn základní prvek nepředvídatelnosti.
V důvodové zprávě k tomuto paragrafu pak najdeme následující upřesnění: „Vychází se ze zásady, že smlouva strany zavazuje a že strany jsou povinny se chovat podle toho, co si ve smlouvě ujednaly. Zároveň se bere v potaz, že mohou nastat i po uzavření smlouvy nepředvídatelné změny okolností takového rázu, že zvlášť hrubě naruší poměr zájmů stran, jak jej každá ze stran při kontraktaci prosazovala a jak tyto zájmy smlouva odráží. V úzce vymezeném počtu případů a za splnění striktně formulovaných podmínek bude straně založeno nejen právo domáhat se zrušení závazku, ale i jeho úpravy. Podmínkou je, že změna okolností, která takové právo založí, bude podstatná, nepředvídatelná a dotčenou stranou neovlivnitelná. Vychází se tedy z pojetí, že clausula rebu sic stantibus je mlčky ujednána v každé smlouvě. Výhrada tohoto typu však nekryje takovou změnu poměrů, jež byla vyvolána prostým vývojem ekonomiky a trhu, nebo která pojmově spadá do okruhu tzv. běžného podnikatelského rizika. Pravidelně půjde o důsledky následného působení náhodných vlivů z vnějšku.
Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, umožňuje změny u nepodstatných změn závazku ze smlouvy. S ohledem na výše uvedené, se jeví ze všech možností daných § 222, pro potřeby kooperačních partnerů využití ustanovení odst. 6., který nepovažuje za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku změnu,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku

V případech, kdy kooperační partneři mohou redukovat menší část smluvního plnění (nejčastěji za situace, kdy zbývá k dodání jen malá část závazku ze smlouvy) a nedojde tímto krokem k podstatnému ovlivnění aktivit projektu, lze postupovat podle odst. 4 § 222, který umožňuje změnu hodnoty veřejné zakázky do 10 % původní hodnoty závazku, nebo do 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
V případě provádění stavebních prací lze využít (pokud jsou splněny níže uvedené předpoklady) i ustanovení odst. 7, který nepovažuje za podstatnou změnu závazku ze smlouvy záměnu jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu, že:

a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,
b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,
c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a
d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).

Analogické možnosti nabízí i Metodický pokyn pro oblast zadávání zakázek pro programové období 2014–2020 v odst. 9.2 – Změna smlouvy.

Závěr: Platná legislativa, podle které jsou uzavírány smlouvy (občanský zákoník), stejně tak legislativa spojená s procesem zadávání veřejných (zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, i Metodický pokyn pro oblast zadávání zakázek pro programové období 2014–2020) umožňují nalézt vhodné řešení obtíží, do kterých se dostali kooperační partneři v důsledku opatření, která vláda České republiky přijala v důsledku pandemie nemoci COVID-19, a které mají vliv na plnění smluvních ujednání z uzavřených smluv.

Ve všech případech Ministerstvo pro místní rozvoj doporučuje kooperačním partnerům konzultovat nastalou situaci se svým Kontrolorem (Centrum pro regionální rozvoj České republiky). Výše uvedené sdělení je nutné chápat pouze jako obecný rámec (možnosti, které jsou k dispozici) a je proto nezbytné každou situaci posoudit individuálně (posoudit naplnění výše uvedených předpokladů a okolností).